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基本案情：

犯罪嫌疑人樊某与犯罪嫌疑人吴某薇是男女朋友关系，吴系卖淫女，樊利用其头像 ，化名“彤彤”在网上招嫖。2012年7月13日凌晨，犯罪嫌疑人杜某福、赵某、胡某、杜某、樊某、吴某薇、樊某飞、春某等人在深圳市罗湖区某村某烧鱼店吃宵夜。期间，樊某收到被害人刘某豆发来的微信，在微信上，刘误以为樊某系招嫖女，遂加樊某为好友，想约樊某出来进行性交易。樊某收到刘的微信后，便将两人在微信上交谈的内容告诉同伙胡某等人。胡某等人获悉后，密谋作案，设计由樊某飞、吴某薇二人假扮夫妻，待吴与刘开房后，由同伙上门以抓奸为由，趁机实施敲诈勒索。分工后，胡等人依计行事，由吴主动勾引刘去深圳市罗湖区向西村某宾馆开房。刘信以为真，便和吴去开房，准备进行性交易。两人进房后，刘欲与吴进行性交易，便脱衣洗澡，吴趁机将房号信息告知樊某等人。樊某等人便随后到宾馆。当吴听到其同伙敲门后，便打开房门，让其同伙进来并对被害人言语威胁和殴打并抢走其人民币300元，同时犯罪嫌疑人赵某等人提出让刘某豆写欠条，由赵某拿纸和笔让刘写下一张欠3万元的欠条。作案后，樊某飞等人逃离现场。经鉴定，被害人刘某豆所受损伤属轻微伤。犯罪嫌疑人赵某、胡某、杜某、樊某、吴某薇、樊某飞于2012年被抓获并判处一年半至三年半不等有期徒刑，杜某福于2015年11月被抓获。

主要问题：

在其它被告人被判刑并执行完毕后，且被告人杜某福承认参与并用语言进行恐吓被害人的情况下，定罪无怠疑。但在参与殴打被害人并让被害人写欠条的一概定为主犯（庭审中，公诉人也认为杜某福是主犯，一再要求法庭对杜某福从重处罚），各证人口供真伪不确定且存在反复的情况下，控辩双方争论的焦点，也是本案的关键：杜某福能否认定为从犯？

辩词摘要：

一、被告人杜某福是从犯。

首先，杜某福不是本案的主谋，没有对本案进行策划，只是参与。根据(2013)深罗法刑二初字第84号判决书认定的事实，本案是由樊某一手策划，杜某福只是参与。其次，在本案中，杜某福没有动手打被害人，只是围观和威胁。本案中的各个证人都是同一事件的被告人，本身存在利益冲突，且各证人的证言中，对于谁打了被害人，都存在反复，真实性难以确定。在只有真伪不确定的言辞证据而没有其他证据相互印证的情况下，应当认定杜某福只是围观和威胁，没有动手打被害人。再次，杜某福并没有让被害人写欠条。欠条上的名字写的是杜某，欠条上的手机号码也不是杜某福的，拿笔和纸的是赵某，而赵某的证言中也没有说到杜某福让被害人写欠条，且存在更大嫌疑的春某目前还在逃。最后，杜某福在本案中没有分到一分钱。

二、综合全案证据来看，对于杜某福是否殴打被害人以及是否让被害人写欠条也没有达到确实、充分的程度。在2016年1月11日由罗湖检察院出具的深罗检补侦（2016）14号的《补充侦查决定书》中，检察院是以事实不清退回补充侦查。然而，从补充侦查的证据来看，第五卷证据材料原本已经有，原则上也不算补充证据，第六卷证据补充侦查材料中，除了一个各个证人都找不到的《情况说明》，剩下的就是各证人的身份信息。很明显，补充侦查材料中也没有解决事实不清的问题。基于利益归于被告人的司法原则，在公诉方没有确实、充分的证据证明杜某福存在殴打被害人以及没有确实、充分的证据证明杜某福让被害人写下欠条的情况下，不宜认定其有此行为。

法院判决

已决犯樊某系本案的犯意提起者和组织策划者，证明被告人杜某福是否动手殴打被害人的证据中，已决犯樊某飞的供述与已决犯樊某供述相互矛盾。已决犯赵某对杜某福是否打人的多份供述存在矛盾。其他在现场的已决犯胡某、吴某薇、杜某等人在之前的供述中均未明确指认杜某福是否有殴打被害人行为。被告人杜某福承认其参与抢劫对被害人进行了言语恐吓，但否认殴打被害人。故现有证据就被告人杜某福是否殴打被害人存疑；现有证据也不能证实被告人杜某福在现场拿走了被害人财物。综上，证实被告人杜某福在抢劫过程中起主要作用的证据不充分，存在疑点，故不能认定其起主要作用，系主犯。

郑世鹏律师点评：

自2015年十大影响性诉讼案例之广东高院陈传案改判无罪后，有学者认为陈传案才真正体现疑罪从无的法治理念。因为在这之前平反的冤案不是DNA指向另外的真凶，就是亡者归来。无罪推定具体来说主要体现在疑罪从无、量刑从轻（罪与否，从无；罪已定，量刑有疑，则从轻）。具体到本案，也是真正体现无罪推定原则的一判例。本案主要还是证据问题：首先是本案的客观性证据缺乏，只有大量的言辞证据；其次，被害人不能直接证明被告人实施了殴打和让其写欠条的行为；再次，证人证言中，各个言辞证据存在反复且有大量矛盾无法排除，甚至各个证人就是同一案件的被告人，本身存在利益冲突；最后，能够证明杜某福殴打被害人和让被害人写欠条的言辞证据与其他证据之间无法印证。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第三项规定：证据的确实、充分必须达到证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。第十一条第五项规定：应当着重审查证人证言之间以及其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。也就是说，在本案证据中，证据链本身就存在缺陷，无法达到确实、充分的证明程度。当然，本判决还有另外一个珍贵的地方则是本案的法官评论案情说理分析，而不是一笔带过只给结论不说法理，虽然这本是中立裁判者应有之义，但在司法改革呼喊多年的今天，依然难能可贵。